AGB: Vertragserfüllungsbürgschaft & Abschlagszahlungen

Vertragsklauseln auf dem Prüfstand, heute: Vertragserfüllungsbürgschaft & Einbehalte von Abschlagszahlungen. Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) in einem Werkvertrag / Bauvertrag enthalten häufig Regelungen in Bezug auf Sicherheiten für den Auftraggeber. Diese Regelungen dürfen jedoch nicht unverhältnismäßig sein – sonst droht die Unwirksamkeit der Klausel. Im heutigen Klausel-Elchtest geht es um folgende Entscheidung des Bundesgerichtshof (BGH) vom 16.06.2016 (Az. VII ZR 29/13):

Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, können zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 = NZBau 2011, 229).

1. Der Fall zu Vertragserfüllungsbürgschaft & Abschlagszahlungen

   Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch. Die Klägerin beauftragte die B. GmbH im Jahre 2008 unter Einbeziehung der VOB/B (2006) mit der Errichtung von 47 Wohneinheiten nebst Tiefgarage zu einem Pauschalfestpreis in Höhe von 6.550.000 €. Gemäß § 12.1.1 des Vertrags hatte die B. GmbH eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. § 12.1.1 des Vertrags lautet:

   „Ausführungsbürgschaft
   Zur Absicherung der vertragsgemäßen Erfüllung seiner Leistungs-pflichten, insbesondere der vertragsgemäßen Ausführung der Bau- und Planungsleistungen, der Rückerstattung evtl. Voraus-zahlungen und Überzahlungen einschließlich Zinsen sowie von Schadensersatz- und Vertragsstrafeansprüchen stellt der AN dem AG eine Erfüllungsbürgschaft einer Deutschen Großbank oder eines Deutschen Kreditinstitutes öffentlichen Rechts oder eines all-gemein anerkannten Kreditversicherers in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme.
   Die Bürgschaft ist spätestens vor Auszahlung der ersten Abschlagszahlungen zu stellen.
   […] Die Bürgschaft ist unbedingt, unbefristet, unwiderruflich und selbstschuldnerisch auszustellen und hat den Verzicht auf das Recht zur Hinterlegung sowie die Einreden der Anfechtbarkeit, Aufrechenbarkeit und der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB sowie den Hinweis zu enthalten, dass § 775 BGB nicht zur An-wendung kommt. Für die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt dies nur insoweit, als die Gegenforderung nicht unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist.
   […] „

   Zudem sah § 10.5. des Vertrags einen Einbehalt von der Schlusszahlung in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme zur Sicherung der Mängelansprüche der Klägerin vor, wobei die B. GmbH gemäß § 10.5. i.V.m. § 12.1.2 des Vertrags berechtigt war, den Einbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürg-schaft in gleicher Höhe abzulösen.
   Bei den vorgenannten Regelungen handelt es sich um von der Klägerin vorformulierte und gestellte Geschäftsbedingungen.
   § 13.1. des Vertrags erlaubte ferner Abschlagsrechnungen nach einem dem Vertrag beigefügten Zahlungsplänen. Nach diesen sollten die drittletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung mit

   „vollständige(r) Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers“,

   die vorletzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung

   „nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kundenunterschriften“

   und die letzte Abschlagszahlung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung

   „nach erfolgter Abnahme, Ablösung des Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung mit Bürgschaft und Fälligkeit der (vorletzten) Rate“

   fällig werden. Gemäß § 12.1.5 des Vertrags sollten die Zahlungspläne unbeachtlich sein und die Fälligkeit der Abschlagsforderungen sollte sich nach § 632a BGB richten, sofern die B. GmbH Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt.
   Im Folgenden geschah dann dies:
   Im August 2008 verbürgte sich die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Klägerin entsprechend § 12.1.1 des Vertrags für die vertragsgemäße Erfüllung der Leistungspflichten der B. GmbH bis zu einem Betrag in Höhe von 327.500 €.
   Am 10. August 2008 stellte die B. GmbH bei dem Amtsgericht P. einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Zwei Tage später stellte sie die Arbeiten an dem Bauvorhaben ein. Die Klägerin erklärte unter dem 13. August 2008 die Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der B. GmbH gemäß § 8 Nr. 2 VOB/B sowie aus wichtigem Grund.
   In der Folgezeit ließ die Klägerin das Bauvorhaben durch Drittunternehmen fertigstellen, wodurch ihr Mehrkosten in Höhe von 1.328.188,52 € entstanden.
   Die Klägerin nahm dann die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von 327.500 € in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweis mit einstimmigem Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter.
   

2. Sicherheiten im (Bau-) Vertrag: Gesamtschau vornehmen!

   Der BGH zeigt zunächst die Grundsätze für die Bewertung von Sicherungsabreden zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber auf:

   Zutreffend führt das Berufungsgericht zunächst aus, dass eine zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer getroffene Sicherungsabrede, nach der letzterer eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen hat, den Auftragnehmer gemäß § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt und unwirksam ist, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229; Urteil vom 20. April 2000 VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499, juris Rn. 30 = NZBau 2000, 424; jeweils m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich die unangemessene Benachteiligung – wie das Berufungsgericht zu Recht erkennt – dabei auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 26 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 16 m.w.N. = NZBau 2011, 229).

   Der BGH rügt sodann Rechtsfehler des Berufungsgerichts. So nahm das Berufungsgericht in den Augen des BGH rechtsfehlerhaft an, dass hinsichtlich der Abschlagszahlungsregelung gemäß § 13.1. des Vertrags in Verbindung mit den Zahlungsplänen und der Sicherungsabrede keine Gesamtschau vorzunehmen wäre und daher eine Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Vertragserfüllungsbürgschaft nicht angenommen werden könne. Dies sei aus den folgenden Gründen nicht richtig, so der BGH:

   a) Abschlagszahlungsregelungen, aufgrund derer der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, ohne dem Auftragnehmer hierfür eine Sicherheit leisten zu müssen, bewirken einerseits, dass dem Auftragnehmer bis zur Schlusszahlung Liquidität entzogen wird und er darüber hinaus in Höhe des Einbehalts das Risiko trägt, dass der Auftraggeber insolvent wird und er in Höhe des Einbehalts mit der für seine Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt. Der Auftraggeber andererseits erhält durch die Einbehalte nicht nur eine Sicherung vor Überzahlungen, er kann vielmehr gegen die einbehaltenen Restforderungen des Auftragnehmers jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag auf-rechnen. Die Einbehalte stellen damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche des Auftraggebers dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Solche Abschlagszahlungsregelungen können daher zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede führen, wenn sie in Verbindung mit der Vertragserfüllungsbürgschaft bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 23 f. = NZBau 2011, 229; OLG Celle, BauR 2015, 676, 678, juris Rn. 34 ff. = NZBau 2014, 696).

   Ob diese Regelung das Maß des Angemessenen überschreitet, könne nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint werden, so der BGH. Denn:

   Der B. GmbH, die bereits mit den mit der Stellung der fünfprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft verbundenen Aufwendungen belastet war, sollte bei wortlautgetreuer Auslegung der Regelungen von § 13.1. des Vertrags i.V.m. den Zahlungsplänen betreffend die letzten drei Abschlags-forderungen Liquidität in Höhe von weiteren 15 % der vereinbarten Vergütung entzogen werden. Insoweit hätte sie das Risiko getragen, wegen Insolvenz der Klägerin mit ihrer Forderung auszufallen.
   Nach dem Wortlaut der zwischen der Klägerin und der B. GmbH vereinbarten Zahlungspläne sollten die letzten drei Abschlagsforderungen abweichend von dem gesetzlichen Leitbild des § 632a BGB a.F. erst nach einem gegebenenfalls längeren Zeitraum nach der mangelfreien Fertigstellung des Bau-werks fällig werden. Zudem sollte die Fälligkeit der letzten drei Abschlagsforderungen von Voraussetzungen abhängig sein, die außerhalb des Einflussbereichs der B. GmbH lagen. So wäre die drittletzte Abschlagsforderung in Höhe von 5 % der vereinbarten Vergütung erst nach „Fertigstellung und Übergabe an den Kunden des Auftraggebers“, das heißt erst nach der Übergabe sämtlicher 47 Wohneinheiten an die jeweiligen Erwerber, fällig geworden. Zwischen der mangelfreien Fertigstellung des Bauwerks und der Übergabe sämtlicher Wohneinheiten hätte, insbesondere wenn die Klägerin noch nicht für sämtliche Wohneinheiten Erwerber gefunden hatte, ein erheblicher Zeitraum liegen können, währenddessen die B. GmbH dem Insolvenzrisiko der Klägerin ausgesetzt gewesen wäre. Nichts anderes galt für die letzten beiden Abschlagsforderungen. Die vorletzte Abschlagsforderung sollte nach den Zahlungsplänen erst nach Beseitigung sämtlicher Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Kundenunterschriften und die letzte Abschlagsforderung erst nach Fälligkeit der vorletzten fällig werden. Die Klägerin war danach berechtigt, die letzten beiden Abschlagszahlungen so lange einzubehalten, wie zwischen ihr und einem ihrer Kunden ein (Rechts-) Streit über die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung bestand, aufgrund dessen der Kunde seine Unterschriftsleistung verweigert.
   Bei diesem Verständnis von § 13.1. des Vertrags in Verbindung mit den vertraglichen Zahlungsplänen war die Klägerin, so der BGH, berechtigt, trotz Fertigstellung des Bauwerks 15 % des Werklohns einzubehalten. Gegen die Restforderungen der B. GmbH hätte sie jederzeit mit sonstigen Forderungen aus dem Werkvertrag aufrechnen können. Die Einbehalte stellten damit eine Sicherung sämtlicher vertraglicher Ansprüche der Klägerin dar, also auch solcher, auf die sich die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrundeliegende Sicherungsabrede bezieht. Die trotz Fertigstellung des Bauwerks nach dem Vertrag von der B. GmbH danach zu tragende Gesamtbelastung durch die von ihr zu stellenden Sicherheiten in Höhe von bis zu 20 % der vereinbarten Vergütung überschreite daher das Maß des Angemessenen. Sie ließe sich durch das Interesse der Klägerin an Absicherung nicht rechtfertigen. Ein angemessener Ausgleich für diesen Nachteil für den Auftragnehmer sei der vertraglichen Regelung nicht zu entnehmen. Ob und inwieweit die vertraglichen Zahlungspläne für die Auftragnehmerin günstiger waren, konnte der BGH nicht selbst feststellen.
   Der BGH verwies daher den Rechtstreit an das Berufungsgericht zur weiteren Feststellungen zurück.

3. Weitere interessante rechtliche Aspekte

   Die Entscheidung des BGH ist aber auch unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten lesenswert. Der BGH führte seine Rechtsprechung zur Wirksamkeit von § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2, Abs. 2 Nr. 2 VOB/B im Zusammenhang mit Insolvenzszenarien sowie seine diesjährige Rechtsprechung zur Höhe von Vertragserfüllungssicherheiten fort. Zum einen:

   a) Entgegen der Auffassung der Revision ist § 8 Nr. 2 Abs. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (2006) wirksam. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. April 2016 – VII ZR 56/15 (WM 2016, 944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) zwischenzeitlich entschieden hat, verstoßen die gleichlautende Regelung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2, § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) weder ge-gen §§ 103, 119 InsO noch sind sie gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unan-gemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

   Zum anderen:

   b) Entgegen der Auffassung der Revision kann die Beklagte gegenüber der Klageforderung – vorbehaltlich der Ausführungen unter II. – nicht die Einrede des § 768 BGB erheben. Die Sicherungsabrede gemäß § 12.1.1 des Vertrags ist – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt – weder wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers gemäß § 307 Abs. 1 BGB noch gemäß § 648a Abs. 7 BGB unwirksam.
   aa) Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme ist für sich genommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von Vertragserfüllungssicherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2016 – VII ZR 56/15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N.).

   Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Gesamtschau der vorliegenden Vertragsklauseln § 12.1.1 und § 10.2:

   bb) § 12.1.1 des Vertrags führt nicht im Zusammenwirken mit § 10.2. des Vertrags zu einer Übersicherung der Mängelrechte der Auftraggeberin.
   Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410).
   Die B. GmbH war gemäß § 12.1.1 des Vertrags verpflichtet, eine Vertragserfüllungssicherheit von 5 % der Bruttoauftragssumme zu stellen. Nach § 10.2. des Vertrags war die Klägerin berechtigt, von der Schlusszahlung 5 % der Bruttoauftragssumme aus der Schlussrechnung als Mängelsicherheit einzubehalten. Beide Sicherheiten konnten jedoch nicht zeitgleich nebeneinander beansprucht werden. Entgegen der Auffassung der Revision war die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht zeitlich unbegrenzt zu stellen, sondern gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B (2006) mit Abnahme und Stellung der Sicherheit für die Mängelansprüche zurückzugeben. Der Vertrag enthält insoweit keine eigen-ständige Regelung, so dass auf die ergänzend anwendbaren Regelungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B 2006) zurückzugreifen ist.

4. Einredeverzicht bei Vertragserfüllungsbürgschaft: hier nicht entscheidend

   Der BGH stellte außerdem klar, dass die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft gemäß § 12.1.1 des Vertrags hier nicht deshalb unwirksam ist, weil die Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stellen war:

   Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbesondere, wenn der Ausschluss – wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 BGB – uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259, juris Rn. 12 f.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 38 ff.; Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025,1026). Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Ge-samtunwirksamkeit von § 12.1.1 des Vertrags zur Folge.
   Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 1. Oktober 2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff.).

   Die Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Bürgschaftsvertrags im vierten Absatz von § 12.1.1 des Vertrags sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft im ersten Absatz von § 12.1.1 des Vertrags trennbar und haben nur untergeordnete Bedeutung. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen des vierten Absatzes des § 12.1.1 des Vertrags die Verpflichtung der Auftragnehmerin bestehen, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen.

5. Hinterlegungsrecht und Befreiungsanspruch: hier nicht entscheidend

   Aus demselben Grunde wie mit Blick auf den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage war die Sicherungsabrede im vorliegenden Fall auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltete, eine Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur Hinterlegung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen.
   

6. Tl;dr von Anwalt Herzig

   Vorsicht bei der Kumulierung von Auftraggebersicherheitem im Werkvertrag. Ob eine unangemessene Benachteiligung des Auftragenehmers durch das Zusammenwirken mehrerer Vertragsklauseln entsteht, ist im Rahmen einer Gesamtschau der vertraglichen Regelungen zu untersuchen.

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