BGH III ZR 58/19 zu Kaufvertrag & Notarhaftung bei § 17 Abs. 2a BeurkG: Amtspflicht bei Verbraucher und Wartefrist

Immobilienkaufvertrag: Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in einer am 28. Mai 2020 verkündeten und am 19.6.2020 auf der Website des Bundesgerichtshofs veröffentlichten Entscheidung zu dem Aktenzeichen III ZR 58/19 mit den Amtspflichten des Notars im Zusammenhang mit § 17 Abs. 2a des Beurkundungsgesetzes (BeurkG) befasst. In dieser Scheidung stellte der Bundesgerichtshof folgende Leitsätze auf:

§ 17 Abs. 2a BeurkG ist für einen Verbraucher auch deswegen von erheblicher Bedeutung weil nach der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH bereits die Beurkundung eines Vertrags unter Missachtung der Wartefrist den in dem – für den beteiligten Verbraucher – nachteiligen Vertrag liegenden Schaden bewirkt (in der o. g. Entscheidung, Rn. 33 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 – III ZR 292/14, Rn. 21).

Welche Fassung des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG war Gegenstand des Verfahrens III ZR 58/19?

Bei dieser letztgenannten Fassung handelt es sich um die aufgrund des Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundungsverfahren vom 15.07.2013 am 01.10.2013 in Kraft getretene Fassung. In diesem Gesetz ist § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG neu gefasst worden. Das Gesetz ist im Bundesgesetzblatt (BGBl.) I S. 2378 veröffentlich worden.

Die o. g. Entscheidung des BGH befasst sich mit der bis zum 30. September 2013 geltenden Fassung des § 17 Abs. 2a BeurkG a. F. gemäß OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (veröffentlicht in BGBl. I S. 2850).

Worum ging es in dem Urteil des BGH vom 28.05.2020 – III ZR 58/19?

Hintergrund der Entscheidung war ein Erwerb von vier in einem Mehrfamilienhaus gelegenen, teilweise vermieteten Eigentumswohnungen durch einen angestellten Pharmavertreter am 12.11.2010 durch notariell beurkundeten Vertrag. Der Pharmavertreter (im Folgenden: Kläger) nahm den beurkundenden Notar auf Schadensersatzanspruch, nachdem er zuvor erfolglos versucht hatte, die Verkäufer der Immobilien in Anspruch zu nehmen.

Der Kläger hatte vor dem Beurkundungstermin einen Vertragsentwurf von Seiten des Notars nicht erhalten. Bei Besichtigung der erworbenen Wohnungen stellte der Kläger fest, dass dort weder eine Renovierung stattgefunden hatte noch die Mieteinnahmen die Erwartungen erreichen. Der Kläger erklärte daher gegenüber den Verkäufern zunächst die Anfechtung des Vertrages und nahm die Verkäufer in einem Vorprozess erfolglos auf Erfüllung des Vertrages in Anspruch.

Nachdem der Kläger hiermit scheiterte, verlangte nunmehr von den Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, der Beklagte habe den Vertrag beurkundet, obwohl die zum Schutz des Klägers als Verbraucher bestehende Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2a BeurkG (a. F.) noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der Kläger trägt vor, dass er den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn die gesetzliche Wartefrist eingehalten worden wäre, da er sich dann in diesem Zeitraum anwaltlichen Rat eingeholt hätte. Er hätte dann den streitgegenständlichen Vertrag nicht abgeschlossen.

Der Beklagte war demgegenüber der Auffassung, dass er den Kläger hier nicht nach Paragraf 17 Absatz 2a Satz 2 Nr. 2 BeUrkG hätte belehren müssen, da diese ihr die streitgegenständlichen Wohnungen nicht als Verbraucher, sondern vielmehr zu gewerblichen Zwecken erworben hätte. Ferner verteidigte der Notar sich mit dem Argument, dass der Kläger die Strecken ständigen Wohnungen auch bei Einhaltung der Wartefrist gekauft hätte.

Der Kläger scheiterte mit seiner Klage zunächst vor dem Landgericht Zweibrücken und nachfolgend von Oberlandesgericht Zweibrücken.

Die Revision des Klägers führte zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteiles des Oberlandesgerichts Zweibrücken und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

Was war entscheidend in dem Urteil des BGH vom 28.05.2020 – III ZR 58/19?

Der Bundesgerichtshof kam zu dem Ergebnis, dass mit den vom Oberlandesgericht Saarbrücken (im folgenden auch: Berufungsgericht) angegebenen Gründen der Schadensersatzanspruch des Klägers nicht abgelehnt werden kann. Es seien vielmehr weitere Feststellung zu treffen, die Angelegenheit daher nicht entscheidungsreif. Wegen der nachzuholen tatrichterlichen Feststellungen hob der BGH das angefochtene Urteil auf und verwies das Verfahren an das Berufungsgericht zurück.

Folgende Punkte aus der Entscheidungsbegründung sind besonders lesenswert:

1. Amtspflichtverletzung des Notars: Unterlassene Sachverhaltsaufklärung

   Der BGH stellte zunächst fest, dass der Beklagte Notar gegen seine Amtspflichten verstieß, weil er es unterließ, vor der Beurkundung aufzuklären, ob der Kläger hier bei Abschluss des Vertrages als Verbraucher im Sinne von § 13 BGB handelte (S. 6. Gründe II. 1, Rn. 12). Ein Notar muss, wenn er um Beurkundung einer auf einen Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung versucht wird, klären, ob es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 17 Abs. 2a BeUrkG handelt, sofern der Status des Urkundsbeteiligten nicht offensichtlich ist (a. a. O., Rn. 14). Hierzu muss der Notar mit dem potentiellen Verbraucher den Zweck des Vertragsschlusses aufklären. Gelernte Notar hierdurch zu keinem eindeutigen Ergebnis, muss der Notar dem Gebot des sichersten Weges folgen und Vorschriften zum Schutze des potentiellen Verbrauchers beachten. Hierzu zählt auch die Regelung des § 17 Absatz 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG.

   Dazu, ob solche Zweifel bei dem beklagten Notar bei pflichtgemäßem Vorgehen verblieben wären, sind jedoch in den Vorinstanzen noch keine ausreichenden Feststellungen getroffen worden. Allein aufgrund des Erwerbs einer für ein durchschnittliches Privatgeschäft unüblichen Anzahl von Wohnungen durfte der Notar hier jedenfalls nicht als offensichtlich annehmen, dass kein Verbrauchergeschäft vorlag (Rz. 15).

2. Abgrenzung privater Vermögensverwaltung von gewerblichem Grundstückshandel

   Der BGH stellte klar, dass auf die Beurteilung des Gewerbebegriffs in anderen Rechtsgebieten nicht zurückgegriffen werden kann (Rz. 22). Maßgeblich seien die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Verhalten der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehungsweise bei der Abgabe der auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Willenserklärung (Rz. 17). Ausschlaggebende Kriterien für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung seien der Umfang, die Komplexität und die Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Würden diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb – wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation – erfordern, so liege eine gewerbliche Betätigung vor (Rz. 20).

   Er stellt dann ausführlich die Kriterien für die Abgrenzung des Verbraucherbegriffs des § 13 BGB und des Unternehmerbegriffs des § 14 BGB dar.

   • Wer ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB (Rz. 16)?

     „Nach § 13 BGB (in der auf den Streitfall anwendbaren, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 2. Januar 2002, BGBl. I S. 42) ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, wohingegen der Unternehmerbegriff in § 14 Abs. 1 BGB als das kontradiktorische Gegenteil des Verbraucherbegriffs ausgestaltet ist. Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition in § 13 BGB ist die – objektiv zu bestimmende – Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 257; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 31 und vom 27. September 2017 – VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 41 jew. mwN). Es kommt darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten – dann Verbraucher-handeln – oder dem gewerblich-beruflichen Bereich – dann unternehmerisches Handeln – zuzuordnen ist (Senat aaO). Dabei fällt auch eine nebenberufliche Tätigkeit unter den Unternehmerbegriff des § 14 BGB (OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., § 13 Rn. 14; Martinek in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK, 8. Aufl., § 14 Rn. 21).“

   • Was versteht man unter einer gewerblichen Tätigkeit bei der Abgrenzung zu §§ 13, 14 BGB (Rz. 18)?

     Unter einer gewerblichen Tätigkeit versteht man ein planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt unter Teilnahme am Wettbewerb (zB BGH, Urteile vom 27. September 2017 aaO Rn. 40; vom 29. März 2006 – VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 und vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27. September 2017 aaO). Dabei setzt ein solchermaßen planvolles Handeln einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand voraus (Micklitz aaO § 14 Rn. 20; Martinek aaO Rn. 13).

   • Wie verhält es sich mit der Verwaltung eigenen Vermögens im Zusammenhang von §§ 13, 14 BGB (Rz. 19 und 21)?

     Die hier in Rede stehende Verwaltung eigenen Vermögens stellt hinge-gen regelmäßig keine gewerbliche Tätigkeit dar, sondern ist dem privaten Bereich zuzuordnen (zB BGH, Urteile vom 3. März 2020 – XI ZR 461/18, WM 2020, 781 Rn. 12; vom 20. Februar 2018 – XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 21 und vom 23. Oktober 2001 aaO S. 86 f; jew. mwN). Dazu gehört auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie (BGH jew. aaO). Die Höhe der verwalteten Werte ist ebenso wenig maßgeblich wie der Umfang der Fremdfinanzierung, die beim Immobilienerwerb regelmäßig zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören kann (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 13; vom 20. Februar 2018 aaO Rn. 21 f und vom 23. Oktober 2001 aaO). Die Aufnahme von Fremdmitteln lässt daher für sich genommen nicht auf ein Gewerbe schließen (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 12; vom 20. Februar 2018 aaO; vom 23. Oktober 2001 aaO und vom 23. September 1992 – IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252, 256; Armbrüster in Festschrift 25 Jahre Deutsches Notarinstitut, S. 287, 296).Rn. 19
     Auch der Weiterverkauf erworbenen Grundbesitzes fällt grundsätzlich in den Bereich privater Vermögensverwaltung; ein unternehmerischer Grundstückshandel kommt erst dann in Betracht, wenn ein bestimmtes Maß überschritten wird (Struck, MittBayNot 2003, 259, 262; vgl. auch Armbrüster aaO S. 295). Ob ein bei Erwerb einer oder mehrerer Immobilien bereits geplanter oder potentiell in Betracht gezogener Verkauf – im Gegensatz zur Vermietung – einen gewerbsmäßigen Grundstückshandel darstellen kann, beurteilt sich ebenfalls nach den Umständen des Einzelfalls und insoweit vor allem nach dem erforderlichen Aufwand und der Notwendigkeit einer geschäftsmäßigen Organisation.Rn. 21
     Die vom Berufungsgericht für die Abgrenzung des Verbraucher- vom Unternehmergeschäft herangezogenen Umstände sind hiernach nicht maßgeblich. Dies betrifft sowohl die Absicht des Klägers, das Wohnungsgeschäft als Altersvorsorge zu tätigen, als auch die Erwartung eines Gewinns durch die baldige Weiterveräußerung nach einem Zwischenerwerb, die versprochene „Kick-back-Zahlung“ von 20.000 € und die Option, die Wohnungen nach Renovierung zu behalten, falls sie attraktiv vermietet sein sollten. All diese Gesichtspunkte sind auch mit der nichtunternehmerischen Verwaltung von Privatvermögen vereinbar.Rn. 28

   • Ist die sog. Drei-Objekte-Grenze zur Bestimmung der Verbrauchereigenschaft im Rahmen von § 17 Abs. 2a BeurkG anwendbar?

     Der BGH stellt fest, dass die zu § 15 EStG und § 2 GewSt entwickelten Maßstäbe nicht auf die Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer im Sinne der §§ 13,14 BGB bzw. des auf dieser Unterscheidung beruhenden § 17 Absatz 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG übertragen werden können (a. a.O., Rn. 24). Dies gelte auch, so der BGH, für die im Einkommen – und Gewerbesteuersrecht angewandte sogenannte drei – Objekt – Grenze, nach der steuerlich ein gewerbsmäßiger Großhandel indiziert wird, wenn der Steuerpflichtige binnen eines Zeitraums von regelmäßig fünf Jahren seit dem Erwerb mehr als drei Grundstück oder Eigentumswohnung wieder veräußert.

3. Wann greift die sog. Kollegialgerichtsrichtlinie nicht ein (Rz. 31)?

   Der BGH stellte fest, dass sich ein Amtsträger auf die sog. Kollegialitätsrichtlinie nicht berufen kann,

   • wenn Gericht eine gesetzliche Bestimmung „handgreiflich falsch“ ausgelegt oder
   • wenn und soweit das Gericht für die Beurteilung des Falles wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat oder
   • wenn das Gericht sich bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer rechtlich verfehlten Betrachtungsweise nicht hat freimachen können.
   Hier hatte das Berufunsgericht im Ausgangspunkt seiner Beurteilung einer Amtspflichtverletzung des Beklagten die bereits seit langer Zeit gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den bürgerlich-rechtlichen Kriterien der Abgrenzung der privaten von der unternehmerischen Vermögensverwaltung übersehen.

4. Verteidigung des beurkundenden Notars: hypothetischer Verlauf bei Einhaltung der Regelfrist des § 17 Abs. 2a BeurkG?

   Der Notar kann sich bei der Verteidigung gegen einen Schadenersatzanspruch eines Verbrauchers wegen der Verletzung einer Amtspflicht im Sinne von § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 2 BeurkG darauf berufen, der Verbraucher hätte, wenn er die Beurkundung abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der Regelfrist des § 17 Abs. 2a BeurkG genauso vornehmen lassen.

   Aber: für diesen hypothetischen Verlauf trägt der Notar die Darlegungs- und Beweislast (Rz. 33). Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen gehen bei dem erkennenden Gericht verbleibende Zweifel, ob sich der Verbraucher sich so verhalten hätte, zu Lasten des Notars (Rn. 33).

   Der BGH erklärte allerdings auch, dass bei dieser Beweisführung des Notars die Anforderungen nicht überspannt werden dürfen. Es gelte das herabgesetzte Beweismaß des § 287 ZPO (a. a. O.).

   Auch der Verbraucher darf sich bei einem Prozess über Amtspflichtverletzungen nach § 17 Abs. 2a BeurkG nicht zurücklehnen. Der BGH führte weiter aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Grundsatz von Treu und Glauben eine sekundäre Darlegungslast des Gegners gebietet, wenn die darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozess-gegner angesichts des unterschiedlichen Informationsstands beider Parteien zumutbar nähere Angaben machen kann (a. a.O.).

OLG muss nochmal ran: Beweisantritt des Klägers prozessrechtswidrig nicht berücksichtigt

Im vorliegenden Fall trug der hiernach sekundär darlegungsbelastete Kläger vor, dass er, hätte er rechtzeitig vor dem Beurkundungstermin einen Vertragsentwurf erhalten, diesen auch auf Drängen seiner zur Vorsicht neigenden Ehefrau durch einen Rechtsanwalt hätte prüfen lassen, welcher dann von einem Vertragsschluss abgeraten hätte. Der Kläger benannte hierfür seine Ehefrau als Zeugin. Das Berufungsgericht wollte die Ehefrau als Zeugin aber nicht anhören, da es die Richtigkeit der Behauptung des Klägers für unwahrscheinlich hielt. Eine solche Beurteilung erheblichen Sachvortrags ohne Erhebung des dazu angebotenen Beweises macht die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts fehlerhaft.

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