Ein Architektenvertrag wird durch Kündigung angeblich aus wichtigem Grund vorzeitig beendet. Der Bauherr möchte kein Honorar mehr für nicht erbrachte Architektenleistungen zahlen, der Architekt fragt sich, ob er noch Honorar für Leistungen, die er ohne Kündigung noch hätte erbringen können, verlangen kann. Beide fragen sich: Darf der das? Und was hat es mit „ersparten Aufwendungen“ auf sich? Lag ein „wichtiger Grund“ zur Kündigung vor, und wenn nicht, was dann?
Aus dem Blog-Archiv (ursprünglicher Beitrag vom 18.06.2020)
Ausgangspunkt ist § 649 BGB a. F./ 648 BGB n. F. Danach gilt:
Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.§ 649 BGB a. F./648 BGB n. F.
Die zitierte Norm befasst sich mit der sog. „freien Kündigung“ und ihren Rechtsfolgen. Davon zu unterscheiden ist die Kündigung aus wichtigem Grund, die andere Rechtsfolgen auslöst.
Nachfolgend soll anhand von Rechtsprechungszitaten auf drei häufige Problemkreise im Zusammenhang mit der Abrechnung eines gekündigten Architektenvertrages eingegangen werden. Dies ist zum einen, auf welche Art und Weise ein Architektenvertrag durch Kündigung beendet werden kann (A.). Ferner erfolgt eine Darstellung, welche Anforderungen durch die Rechtsprechung an die Abrechnung eines gekündigten Architektenvertrages beispielsweise gestellt werden (B.). Es schließt sich dann noch ein kurzer Überblick über die Frage, wie mit dem Begriff der ersparten Aufwendungen in der Rechtsprechung umgegangen wird, an (C.).
Vorsicht! Die Abgabe einer Kündigungserklärung sollte stets sorgfältig abgewogen und rechtlich abgesichert sein. Eine einmal abgegebene und dem Adressaten zugegangene Kündigungserklärung kann nicht „zurückgenommen“ werden. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn dem Adressaten vorher oder zeitgleich ein entsprechender Widerruf zugeht, § 130 Abs. 1 S. 2 BGB. Der nachfolgende Beitrag enthält nur allgemeine und keineswegs abschließende Informationen zu den angesprochenen Fragen und kann keine Rechtsberatung in Ihrem individuellen Einzelfall ersetzen.
A. Die Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund oder durch freie Kündigung
Es ist zu unterscheiden, ob der Vertrag vorzeitig durch eine sogenannte Kündigung aus wichtigem Grund oder aber durch eine sogenannte freie Kündigung beendet worden ist.
Was versteht man unter einem „wichtigen Grund“?
Der Architektenvertrag kann von beiden Seiten aus wichtigem Grunde außerordentlich gekündigt werden. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt dann vor, wenn dem Vertragspartner bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu dem Empfänger der Kündigung auch bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten ist BGh, Urt. v. 25.03.1993, Az.: X ZR 17/92, Rn. 17).
Ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Architektenvertrags kann in einem schwerwiegenden, aber auch in mehreren im Einzelfall nicht schwerwiegenden Verstößen gegen Vertragspflichten bestehen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erheblich erschüttern (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12). Entscheidend ist, ob solche mehreren, wenn auch im Einzelfall nicht schwerwiegenden Verstöße gegen Vertragspflichten in ihrer Fülle bzw. Gesamtschau zu einer derart erheblichen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses geführt haben, dass dem Auftraggeber ein Festhalten am Architektenvertrag nicht mehr zumutbar ist (BGH, Urteil vom 29.06.1989, VII ZR 330/87).
Ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung und im Einzelfall zu prüfen. Die nachfolgend aufgeführten Beispiele aus der Rechtsprechung lassen sich also nicht verallgemeinernd auf andere Sachverhalte übertragen, sondern es ist stets am konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine wichtige Kündigung vorliegen oder nicht.
Beispiele aus der Rechtsprechung für eine Kündigung des Bestellers / Auftraggebers (nicht abschließend):
- die Abweichung von vertraglichen Vorgaben, hier: eigenmächtiger Austausch eines Nachunternehmers, der nicht im Nachunternehmerverzeichnis benannt war (OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004, 5 U 71/04);
- die Verursachung besonders grober Mängel (OLG Bremen, Urteil vom 24.02.2000, 2 U 90/95 zu Softwareerstellungsvertrag); OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2010, 3 U 55/09 zu beharrlichem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik);
- die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 140/95 zu vorsätzlichem und nachhaltigem Verstoß gegen das vereinbarte Transportverbot; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.01.2008, 11 U 98/07, dort keine begründete Annahme, daher Kündigung als freie Kündigung gewertet);
- die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996, VII ZR 245/94; BGH, Urteil vom 28.10.1999, VII ZR 393/98)
- die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003, X ZR 62/01).
Was versteht man unter einer „freien Kündigung“ im Werkvertragsrecht?
Gemäß § 649 BGB a. F. / § 648 BGB n. F. darf der Besteller jederzeit den Vertrag kündigen (sog. freie Kündigung). Damit ist also der Auftraggeber des Architektenvertrages gemeint, nicht der Architekt als Auftragnehmer / Unternehmer.
Mit einer solchen freien Kündigung sind allerdings die Rechtsfolgen für die Vergütung des Auftragnehmers verbunden (s. o.).
Ist eine Auslegung einer unwirksamen Kündigung (wichtiger Grund) als freie Kündigung möglich?
Liegen die Voraussetzungen einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht vor, ist die Kündigungserklärung durch Auslegung darauf zu überprüfen, ob mit ihr zugleich eine freie Kündigung des Werkvertrages verbunden ist. Der BGH entschied hierzu bereits im Jahr 2003:
Zutreffend geht das Berufungsgericht schließlich davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich nicht „automatisch“ als freie Kündigung gewertet werden kann (vgl. Schmidt, NJW 1995, 1313, 1314). Vielmehr kann eine unwirksame außerordentliche Kündigung nur dann als eine freie Kündigung ausgelegt bzw. umgedeutet werden, wenn nach der Sachlage anzunehmen ist, dass diese dem Willen des Erklärenden entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (BGH, Urteil vom 26. Juli 2001 – X ZR 162/99, NZBau 2001, 621, 622).
Das Berufungsgericht lässt jedoch bei seiner Auslegung der Kündigungserklärung die Besonderheiten des Bauvertrages unberücksichtigt und stellt deshalb rechtsfehlerhaft allein darauf ab, dass der Kläger die Kündigung nur auf einen wichtigen Grund gestützt habe. Daraus ergebe sich für die Beklagte erkennbar, dass der Kläger das Risiko einer freien Kündigung, die volle Vergütung zahlen zu müssen, nicht habe übernehmen wollen. Diese Erwägungen tragen die Entscheidung nicht.
a) Für die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages auch als freie Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B verstanden werden kann, kommt es maßgeblich darauf an, ob sich aus der Kündigungserklärung ergibt, dass der Bauvertrag unabhängig davon beendet sein soll, ob der geltend gemachte Kündigungsgrund vorliegt. Das wird die Auslegung der Kündigung eines Bauvertrages regelmäßig ergeben, wenn aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes folgt. Die Kündigung eines Bauvertrages ist eine Entscheidung, die in aller Regel nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Wirkungen hat. Mit ihr wird nicht nur zum Ausdruck gebracht, dass das Vertragsverhältnis beendet ist, sondern mit ihr werden auch die Voraussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers oder für den vollständigen Abbruch des Bauvorhabens geschaffen. Das ist konfliktfrei nur möglich, wenn die außerordentliche Kündigung auch für den Fall wirksam sein soll, dass der Kündigungsgrund nicht besteht. Deshalb wirkt eine außerordentliche Kündigung als Erklärung, nach der alle in Betracht kommenden Kündigungsmöglichkeiten, auch die nach § 649 Satz 1 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, ausgeschöpft werden sollen.
Dieser Auslegung der Kündigung im Regelfall steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber grundsätzlich nicht bereit ist, eine Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB zu zahlen, worauf das Berufungsgericht maßgeblich abgestellt hat. Denn der Auftraggeber trägt dieses Risiko in der Regel auch dann, wenn seine Kündigung nur als außerordentliche verstanden würde. Der Auftragnehmer behielte in dem regelmäßig vorliegenden Fall, dass der Auftraggeber nach der Kündigung die Fortsetzung der Bauleistung für den Auftragnehmer unmöglich gemacht hat, nach § 324 BGB a.F. oder § 326 Abs. 2 BGB n.F. den Anspruch auf die Gegenleistung abzüglich der Ersparnis, des anderweitigen Erwerbs oder des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs. Allein aus dem Umstand, dass der Auftraggeber bei der Kündigung davon ausgeht und er das auch zum Ausdruck bringt, ihm stehe ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht geschlossen werden, er wolle nicht das Risiko einer Gegenleistung übernehmen. Die Kündigung stellt sich vielmehr unter Inkaufnahme dieses Risikos als eine durch § 649 Abs. 1 BGB geschaffene Möglichkeit dar, den Bauvertrag in jedem Fall zu beenden.
Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben.BGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 218/0
Der BGH stellte in der vorgenannten Entscheidung daher folgenden Leitsatz Lit. c) auf:
Im Regelfall ist die Kündigung eines Bauvertrages dahin zu verstehen, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben.BGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 218/0
Der BGH begründete diese Auslegung beim Bauvertrag mit der hier bestehenden besonderen Interessenlage:
Dieses Verständnis einer Kündigung eines Bauvertrages ist interessengerecht. Der Bauvertrag ist ein Vertragsverhältnis, das in aller Regel in einen zeitlichen Rahmen gefasst ist und von gegenseitigen Rechten und Pflichten, auch zur Kooperation während der Bauzeit, geprägt ist. Mit diesem Vertragstyp ist ein Zustand schwer zu vereinbaren, der Unsicherheit darüber schafft, ob der Vertrag noch mit dem Auftragnehmer fortgeführt werden muss oder nicht. Die regelmäßig zutreffende Auslegung einer außerordentlichen Kündigung des Auftraggebers dahin, dass jedenfalls die freie Kündigung gewollt ist, stellt die weitere Abwicklung des Bauvorhabens auf eine sichere rechtliche und zeitliche Grundlage. Das Vertragsverhältnis mit dem Auftragnehmer ist in jedem Fall beendet. Beide Parteien haben Sicherheit für ihre zukünftigen Dispositionen, ohne dass sie in Rechnung stellen müssten, dass eine von ihnen sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung beruft und sodann die Frage auftaucht, ob der Vertrag fortzuführen wäre. Es geht deshalb nur noch um die rechtlichen Folgen, insbesondere um die Frage, ob dem Auftragnehmer der Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB zusteht oder nach § 631 Abs. 1 BGB lediglich für die erbrachten Leistungen. Das ist für beide Parteien erkennbar und regelmäßig im Zweifel auch so gewollt.
Der Auftraggeber hat in der Regel kein Interesse an einer Rechtslage, die die Frage, ob die Kündigung wirksam war, in der Schwebe hält. Denn ihm ist grundsätzlich daran gelegen, das Bauvorhaben auf der Grundlage einer sicheren rechtlichen Bewertung fortzuführen. Anders könnte der Auftraggeber, ohne sich der Gefahr auszusetzen, selbst vertragsbrüchig zu sein, auch nicht einen Drittunternehmer einsetzen. Das Risiko, bei einer Fehleinschätzung die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, des anderweitigen Erwerbs oder des böswillig unterlassenen Erwerbs tragen zu müssen, trägt er, wie dargelegt, ohnehin. In dem Fall, in dem ihn die Kündigung reut, weil er möglicherweise nachträglich festgestellt hat, dass die Kündigungsvoraussetzungen nicht vorliegen, ist er ohnehin nicht schützenswert.BGH, Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003 - VII ZR 218/02, S. 10, Abs. 2
Was ist, wenn der Architekt / Auftragnehmer kündigt?
Das OLG Frankfurt entschied hierzu:
Kündigt der Architekt (hier: der Kläger), so kann er für seine erbrachten Leistungen das anteilig geschuldete Honorar verlangen. Hat er die Kündigung allerdings zu vertreten, so steht ihm für die nicht erbrachten Leistungen ein Honorar nicht zu (vgl. BGH, NJW 1993, 1972, 1973; NJW 1999, 418, 419; Werner/Pastor, Rn 948).
Hat nicht er, sondern der Besteller (hier: die Beklagte) die Kündigung zu vertreten, so besitzt der Architekt einen auf § 280 Abs. 1 BGB gestützten Schadensersatzanspruch, der ihm in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB das volle Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen erhält (vgl. BGH, NJW- RR 1990, 1109; OLG Düsseldorf BauR 2002, 510, 513; Werner/Pastor, Rn 949).OLG Frankfurt, Urteil v. 12.12.2008 - 24 U 14/08, Rz. 46
Und was ist bei einem Irrtum über das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes?
Mit dieser Frage hatte sich der BGH im Jahr 2003 zu befassen:
Diese Auslegungsgrundsätze gelten, wenn der Auftraggeber zu Unrecht eine außerordentliche Kündigung eines Bauvertrages erklärt, denn der Irrtum darüber, dass der außerordentliche Kündigungsgrund nicht besteht, macht die auch als freie verstandene Kündigung nicht unwirksam. Soweit der Senat im Urteil vom 5. Dezember 1968 (VII ZR 127, 128/66, NJW 1969, 419, 421) weitergehend zum Ausdruck gebracht haben sollte, dass jede außerordentliche Kündigung als hilfsweise erklärte freie Kündigung zu werten sei, hält er daran nicht fest. Maßgebend ist unter Beachtung der dargelegten Auslegungsgrundsätze die Auslegung der Erklärung im Einzelfall. Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass eine Abrechnung der Bauleistungen nach § 649 Satz 2 BGB erfolgt, wenn sich herausstellt, dass der geltend gemachte Grund zur außerordentlichen Kündigung nicht besteht (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 – VII ZR 219/94, ZfBR 1996, 200; Urteil vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 250/94, BauR 1997, 157 = ZfBR 1997, 36 = NJW 1997, 259; Urteil vom 24. Juni 1999 – VII ZR 196/98, NJW 1999, 3554 = BauR 1999, 1319 = ZfBR 2000, 28; Urteil vom 8. Juli 1999 – VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294).BGH, Urteil v. 24.07.2003 - VII ZR 218/02, Gründe I.3. lit. c)
B. Abrechnung des gekündigten Architektenvertrages
Bei der Abrechnung eines durch eine Kündigung aus wichtigem Grund oder durch eine freie Kündigung stellen sich eine Reihe von Folgefragen. In der Praxis kommt es hier mitunter zu Unsicherheiten. Zu einigen der häufigeren Fragestellungen erfolgt nachfolgend ein kurzer Überblick.
Wann wird das Architektenhonorar nach der HOAI 2013 fällig?
Gemäß § 15 Abs. 1 der HOAI 2013 wird das Honorar wird fällig, wenn die Leistung abgenommen und eine prüffähige Honorarschlussrechnung überreicht worden ist, es sei denn, es wurde etwas anderes schriftlich vereinbart.
Wann ist eine Architektenhonorarrechnung prüffähig?
Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muss diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 288/02, Leitsatz lit. a). Eine Rechnung über eine nach der HOAI abzurechnende Architektenleistung ist nach dem BGH grundsätzlich nur dann prüffähig, wenn (a. a. O., S. 7):
wenn sie diejenigen Angaben enthält, die nach der HOAI notwendig sind, um die Vergütung zu berechnen. Das sind z.B. bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung vom April 1981 (DIN 276) ermittelten anrechenbaren Kosten des Objekts, zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zum nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert nach §§ 16 oder 17 HOAI.BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02
Die Entscheidung des BGH erging vor Einführung des neuen Baurechts am 01.01.2018.
Wann ist eine Architektenhonorarrechnung bei Kündigung prüffähig?
Der BGH erklärte hierzu:
Der Architekt muss seine Schlussrechnung entsprechend den Bestimmungen der HOAI in der Weise aufschlüsseln, dass der Auftraggeber die Schlussrechnung auf ihre rechtliche und rechnerische Richtigkeit überprüfen kann. Verlangt der Architekt nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Honorar für nicht erbrachte Leistungen, genügt seine Schlussrechnung diesen zur Prüffähigkeit entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn in der Schlussrechnung die Honorarforderungen des Architekten sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 – VII ZR 87/93 aaO). Der Architekt muss angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart oder anderweitig erworben hat.BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, S. 7 mit Verweis auf BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93
Die Entscheidung des BGH erging vor Einführung des neuen Baurechts am 01.01.2018.
Wann kann sich ein Auftraggeber nicht auf eine fehlende Prüffähigkeit berufen?
Der Auftraggeber kann sich nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, wenn die Rechnung auch ohne die objektiv unverzichtbaren Angaben seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt (BGH, Urteil vom 27. November 2003 – VII ZR 288/02, Leitsatz lit. b). Die vorgenannte Entscheidung des BGH erging vor Einführung des neuen Baurechts am 01.01.2018.
Was ist mit dem Honorar für bis zur Kündigung aus wichtigem Grund erbrachten Architektenleistungen?
In § 648a Abs. 5 BGB steht nunmehr seit dem 01.01.2018:
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.§ 648a Abs. 5 BGB n. F.
Die Neuregelung in § 648a BGB gilt für zeitlich nach dem 31.12.2017 abgeschlossene Verträge. Die Regelung greift die zuvor zu dieser Frage ergangene Rechtsprechung auf, z. B. des Oberlandesgerichts Düsseldorf:
Für bis zur Kündigung erbrachte Leistungen kann der Architekt das darauf entfallende vereinbarte Honorar beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; OLG Düsseldorf – Senat – , Urteil vom 24.06.1986, 23 U 240/85, BauR 1988, 237). Dabei hat der Architekt indes im Einzelnen darzulegen, wie sich der Honoraranspruch zusammensetzt, d.h. er hat die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen im Einzelnen vorzutragen, voneinander abzugrenzen und die entsprechenden Honoraranteile – ggf. im Wege der prozentualen Schätzung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2000, 21 U 38/00, BauR 2001, 434, dort Rn 62 mwN; OLG Köln, Urteil 01.04.1992, 11 U 237/91, BauR 1992, 668) – darzustellen bzw. zuzuordnen (BGH, Urteil vom 16.12.2004, VII ZR 16/03, BauR 2005, 739; BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 288/02, BauR 2004, 316; BGH, Urteil vom 30.09.1999, VII ZR 206/98, BauR 2000, 126; BGH, Urteil vom 04.12.1997, VII ZR 187/96, BauR 1998, 357; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.06.1995, 22 U 198/94, NJW-RR 1996, 84; OLG Celle, Urteil vom 16.07.1998, 14 U 198/97, OLGR 1998, 270; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 1121 mwN). Auch veröffentlichte Tabellen, welche die einzelnen Grundleistungen jeder Leistungsphase prozentual bewertet haben, können hierbei hilfreich sein (Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1138 mwN in Fn 584 zu Tabellen von Steinfort, Siemon u.a.; Kniffka u.a., ibr-online-Kommentar 2012, § 649, Rn 204 mwN; vgl. auch § 641, Rn 152; Locher u.a., a.a.O., § 8, Rn 31 ff. mwN und Anhang 4).OLG Düsseldorf, I-23 U 102/12, Urteil v. 26.03.2013, Gründe B. II. 2. Lit. b)
und des BGH:
Für die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund gilt § 649 Satz 2 BGB nicht, so daß in einem solchen Fall der Unternehmer eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen nicht verlangen kann (BGHZ 31, 224, 229; BGHZ 45, 372, 375; Sen. Urt. v. 25. März 1993 – X ZR 17/92, WM 1993, 1474). Wie allgemein beschränkt sich die Wirkung einer solchen Kündigung auch hier auf die Zukunft. Dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch auf Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGH, Urt. v. 10. Mai 1990 – VII ZR 45/89, NJW-RR 1990, 1109), deren Umfang er auf der Grundlage des Werkvertrages berechnen kann.“BGH, Urteil des X. Zivilsenats vom 12.2.2003 - X ZR 62/01, S. 7 letzter Abs.
Was ist, wenn der Architekt den Prozentanteil für erbrachte bzw. nicht erbrachte Leistungen nicht unmittelbar feststellen kann?
Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied hierzu:
Kann der Architekt den Prozentanteil für die erbrachten bzw. nicht erbrachten Grundleistungen nicht unmittelbar feststellen, können – insbesondere zu LP 6 bis 8 – die anrechenbaren Kosten zur Abgrenzung unterstützend herangezogen werden. Der Architekt kann insoweit ermitteln, in welcher Höhe der anrechenbaren Kosten er bereits Mengen errechnet und LV aufgestellt hat (LP 6), in welchem Kostenrahmen er bei der Vergabe mitgewirkt hat (LP 7) oder das Bauvorhaben ausgeführt und er dabei eine Objektüberwachung (LP 8) vorgenommen hat (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.2000, 21 U 38/00, BauR 2001, 434, dort Rn 55 ff. mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1139 mwN).
Darüber hinaus ist eine konkrete Begründung für den jeweiligen Ansatz der Teilleistungen und der sich daraus ergebenden prozentualen Angaben notwendig; andernfalls ist der auf eine derartig aufgestellte Rechnung gestützte Anspruch – soweit keine sonstigen Tatsachen, zumindest als taugliche Anschlusstatsachen Schätzungsgrundlagen i.S.v. § 287 ZPO vorgetragen werden – bereits deswegen nicht schlüssig dargetan (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 30.10.1997, 5 U 273/97, BauR 1998, 1043; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.12.1984, 3 U 279/83, BauR 1985, 587; OLG Rostock, Urteil vom 15.04.1993, 1 U 197/92, BauR 1993, 762; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn 1121 mwN; Kniffka u.a., a.a.O., § 641, Rn 152 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.04.2010, VII ZR 48/07, BauR 2010, 1249, dort Rn 34).OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.03.2013 - I-23 U 102/12, Gründe B. II. 2. Lit. b)
Welche Darlegungs- und Beweislast gilt bei Honorar für Leistungen bis zur Kündigung?
Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied hierzu:
Den Architekten trifft dabei die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für die bis zur Kündigung tatsächlich erbrachten Leistungen, für eine entsprechende vertragsgerechte Vergütung (BGH, Urteil vom 09.06.1994, VII ZR 87/92, BauR 1994, 655) sowie auch für eine Mängelfreiheit der erbrachten Architektenleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.1994, a.a.O.; BGH, Urteil vom 20.03.1993, X ZR 17/92, BauR 1993, 469; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1121 mwN). Den jeweils erreichten Leistungsstand kann der Architekt im Prozess auch dadurch belegen, dass er z.B. zum Bautenstand eine schriftliche oder fotografische Dokumentation vorlegt, die sich sachverständig bewerten lässt oder taugliche Grundlage für eine gerichtliche Schätzung i.S.v. § 287 ZPO sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2010, VII ZR 48/07, BauR 2010, 1249, dort Rn. 34; Kniffka u.a., a.a.O., § 649, Rn 204). Er muss z.B. also auch die Genehmigungsfähigkeit bzw. die Realisierbarkeit der Baumaßnahme mit den vereinbarten Kosten darlegen; bleiben insoweit Zweifel, gehen diese zu Lasten des Architekten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 12. Teil, Rn 88/112).OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.03.2013 - I-23 U 102/12, Gründe B. II. 2. Lit. b
C. Ersparte Aufwendungn
Bei einer freien Kündigung muss sich der Architekt bei der Berechnung seines Honorars für die infolge der Kündigung nicht erbrachten Architektenleistungen dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
Was sind „ersparte“ Aufwendungen im Sinne von § 649 BGB a. F. / § 648 BGB n. F.?
„Erspart“ in diesem Sinne sind nach der Rechtsprechung BGH diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind. Wie auch bei der Abrechnung des gekündigten Bauvertrages kommt eine Ersparnis vor allem bei den projektbezogenen Herstellungskosten und den variablen, projektbezogenen Gemeinkosten in Betracht. (BGH, a. a. O., Gründe II. 1. Lit. a) aa), mit Verweis auf BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 = BGHZ 131, 362, 365).
„Erspart“ sind in der Regel auch diejenigen sachlichen, projektbezogenen Aufwendungen, die der Architekt infolge der Kündigung nicht hat und die mit der Vergütung abgegolten werden. Dazu gehören z. B. die projektbezogenen Aufwendungen für Schreib- und Zeichenmittel, Fahrten, Telefon- und Fotokopiekosten, soweit diese Kosten nicht von § 7 HOAI als Nebenkosten erfasst werden. Der Architekt ist gehalten darzustellen, welche Aufwendungen er sich insoweit abziehen lässt. Dabei dürfen nach der Rechtsprechung des BGH aber keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden. Es genügt, wenn der Architekt die Sachmittel zusammenfassend so beschreibt, dass der Auftraggeber in der Lage ist, die Richtigkeit des dafür abgesetzten Betrages beurteilen zu können (BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 326/98, Rn. 19).
Gehören Gewinn und nicht projektbezogene AGK zu den ersparten Aufwendungen?
Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen, sind nicht erspart (BGH, a. a. O., mit Verweis auf BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 – VII ZR 277/97 und Urteil vom 30. September 1999 – VII ZR 206/98).
Gehören Personalkosten zu den ersparten Aufwendungen?
Personalkosten gehören grundsätzlich nur dann zu den ersparten Aufwendungen, wenn sie infolge der Kündigung nicht mehr aufgewendet werden müssen. Der Architekt muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er durch anderweitigen Einsatz des Personals erwirbt (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 326/98.). Es ist jedoch grundsätzlich keine Frage von ersparten Aufwendungen, wenn der Architekt sein Personal weiter beschäftigt und für andere Aufträge einsetzt. Allerdings ist der Architekt dann gehalten, den durch den Einsatz des Personals erzielten anderweitigen Erwerb in Ansatz zu bringen (BGH, a. a. O., Rn. 16), insbesondere, soweit er durch diesen Einsatz einen Vorteil wie z. B. die Deckung der allgemeinen Geschäftskosten erlangt.
Ist der Architekt gehalten, sein Personal zu reduzieren, um Aufwendungen zu ersparen?
Als erspart muss der Auftragnehmer sich grundsätzlich nicht solche Personalkosten anrechnen lassen, die dadurch entstehen, dass er eine rechtlich mögliche Kündigung des Personals nicht vorgenommen hat. Das Gesetz stellt allein auf die tatsächliche Ersparnis ab. Daraus lässt sich keine Verpflichtung des Auftragnehmers herleiten, sein Personal nur deshalb zu reduzieren, weil der Auftraggeber den Vertrag gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 326/98, mit Verweis auf Aufsatz von Herrn von Rintelen, BauR 1998, 603, 604).
Wie hat die Abrechnung von ersparten Aufwendungen zu erfolgen?
Die Abrechnung der ersparten Aufwendungen hat konkret zu erfolgen. Der BGH entschied hierzu:
Welche ersparten Aufwendungen und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lässt, hat der Architekt darzulegen und zu beziffern. Dazu genügt nicht der Ansatz eines nicht vertragsbezogen ermittelten Prozentsatzes von z. B. vierzig Prozent (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 – VII ZR 219/94 = BauR 1996, 412 = ZfBR 1996, 200). Auch kann der Architekt diesen Prozentsatz jedenfalls dann nicht aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen ableiten, wenn darin gleichzeitig die Anrechnung anderweitigen Erwerbs ausgeschlossen ist oder dem Auftraggeber der Nachweis abgeschnitten wird, dass der Architekt höhere ersparte Aufwendungen gehabt hat. Denn derartige Klauseln, wie sie auch von der Klägerin verwendet worden sind, sind unwirksam (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 250/94 = BauR 1997, 156 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 19. Februar 1998 – VII ZR 207/96 = BauR 1998, 866 = ZfBR 1998, 236; Urteil vom 27. Oktober 1998 – X ZR 116/97 = BauR 1999, 167 = ZfBR 1999, 95). Allerdings kann sich der Architekt als Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Klauseln berufen, so daß er jedenfalls einen Betrag in Höhe der angesetzten Pauschale abziehen muß (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 – VII ZR 187/96 = BauR 1998, 357 = ZfBR 1998, 142). Er muss jedoch zusätzlich darlegen, dass die konkrete Ersparnis und anderweitiger Erwerb nicht darüber hinaus gehen (BGH, Urteil vom 30. September 1999 – VII ZR 206/98). BGH, Urteil vom 28.10.1999 - VII ZR 326/98, Rn. 13
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